硕欣案例

基本案情

某酒店属于某市文物管理所（以下简称文管所）管理的国有资产。2009年5月22日，文管所与中机公司签订《某酒店承包经营协议》，将酒店租赁给中机公司经营，租赁期从当日起至2011年12月31日止。2011年12月29日，双方又签订了《承包经营补充协议》，约定将酒店租赁延长至2017年12月31日。2011年12月30日，中机公司将酒店转包给锦伦公司，该公司又转包给张某。2013年3月28日，张某和彭某、龚某签订《指标承包经营协议书》，约定将其张某所经营的酒店按指标承包给进行彭某、龚某经营管理；转承包期限共计四年零八个月，自2013年4月18日起至2017年12月31日止；承包费前贰年零八个月为每年92万元，后贰年为每年94万元，甲方保证以上承包费金额为实际每年交给业主方的实际金额；承包费缴纳期为半年一缴；承包费缴纳方式为预缴，乙方于每使用期届满前10天向甲方缴纳下期的承包费；经营权转让指标费为35万元，由乙方在4月18日一次支付甲方；协议履行保证金为15万元；本协议签订后甲乙双方均不得无故更改或终止承包，若因一方原因而导致本承包协议无法继续履行，违约方应赔偿因此给守约方带来的一切损失，并按照承包保证金的双倍返还给守约方。2015年初，因中机公司经营不善，向文管所提出解除承包合同，双方于同年2月1日签订了《解除包合同协议书》，一致同意终止酒店租赁，中机公司于2月10日前完成撤离并将酒店还给文管所。文管所在约定期满之后前往接收酒店资产时，彭某、龚某留守在酒店内拒不撤离。2015年5月，文管所与王某签订租赁合同，将该酒店承包给王某。中机公司与文管所解除合同后，文管所与彭某、龚某因收回涉案酒店发生纠纷，文管所于2015年5月27日将该酒店的部分装修拆除，并将酒店的营业执照注销，使酒店处于停业状态。

2015年9月，文管所将中机公司及彭某、龚某列为被告向某市法院提起诉讼，要求判令中机公司将租赁酒店交还；中机公司向文管所支付2015年2月11日起至2015年8月10日止的房屋租金453840元（每月房屋租金75640元）;中机公司支付延期交还房屋的租金（从2015年8月11日起至其将酒店交还之日止，按每月75640元的标准计算）；彭某、龚某停止侵害并限期撤离酒店；判令彭某、龚某承担连带支付责任。

本案先后经过一审、二审及再审。一审判令中机公司于判决生效后10日内交还酒店；中机公司于10日内支付给文管所从2015年2月11日起至2015年8月10日止的房屋租金453840元（每月房屋租金75640元）及支付延期交还房屋的租金（从2015年8月11日起至其将酒店交还之日止，按每月75640元的标准计算）；彭某、龚某停止侵害并限期撤离酒店。三被告提起上诉，二审判令：撤销该案一审决；彭某、龚某停止侵害并限期撤离酒店；彭某、龚某于本判决生效之日起十日内按每月37820元的标准向文管所赔偿从2015年2月11日起至实际交付之日止的房屋闲置损失。二审判决生效后，2016年5月26日酒店经某市人民法院强制执行交还了文管所。后彭某、龚某提请再审，再审判决：撤销该案一审判决；彭某、龚某停止侵害并限期撤离酒店；中机公司于本判决生效之日起三十日内向文管所赔偿264740元（从2015年2月11日起至2015年5月26日止的房屋闲置损失按每月75640元的标准，共计3个月零15天）。

案情分析及裁判理由

某酒店由文管所发包给中机公司经营，至2015年2月1日，文管所因未收到承包费，与中机公司签订了《解除承包合同协议书，中机公司应当按该协议的约定于当月10日前将某酒店交还给文管所，中机公司超过约定的时间未交还酒店，文管所有权请求返还并支付迟延交付的占用费；中机公司不能如期履行移交酒店的义务，是因为彭某、龚某实际占有酒店拒不撤离，彭某、龚某的行为属于侵权行为，二人应立即停止侵权，及时履行腾房义务；彭某、龚某声称酒店是张某转包来的，这与本案的发包方及承包方中机公司均无关系。根据《中华人民共国合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”的规定，本案依法应由中机公司对文管所承担不能按期交还酒店的违约责任；至于彭某、龚某实际占有酒店致使中机公司不能履行移交义务的侵权责任问题及本案涉及的多个转包合的效力问题，均属另外的法律关系，相关当事人有权另行起诉、另案处理。再审查明，某酒店已于2016年5月26日经某市人民法院强制执行交回给了文管所，文管所收回酒店 的诉求已经得到实现；鉴于文管所因未能如期收回酒店而采取了将酒店部分装修拆除并向工商局申请注销酒店营业执照等自力救助措施，因此文管所对于酒店营业执照被注销之后的闲置损失自行承担责任。

几点思考

一、一审不同意追加锦伦公司及张某，是否属于遗漏当事人，程序错误？

涉案酒店自中机公司承包经营后，出现多次转包，不同主体签订了多个合同，各合同均具有独立性，其仅对合同当事人具有约束力。故案外人锦伦公司及张某并非必要共同诉讼当事人，彭某、龚某关于一审程序错误的主张不成立，不予支持。

二、一审在查明各个转包合同均有效且没有解除的情况下，是否存在违法支持文管所与中机公司解除合同，违反诚实信用原则和合同相对性原则？

文管所与中机公司作为《某酒店承包经营协议书》及《补充协议》的当事人，有权协议解除上述合同。双方于2015年2月1日在文管所未收到承包费的情况下签订《解除承包合同协议书》，是双方协商一致的结果，未违反法律、行政法规强制性规定，协议书有效。彭某、龚某主张其占有涉案酒店是依据其与案外人张某签订的合同，但文管所不是该合同的当事人，该合同不能约束文管所，也不能对抗文管所行使物权。彭某、龚某与张某的纠纷应另行解决。

三、彭某、龚某是否可以文管所对其有书面授权及租金直接交付给文管所等证据对抗文管所与中机公司解除合同的效力，从而要求继续经营酒店？

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持；因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。”该条是在保护出租人基于物权对承租人转租行为的知情权及认可权。但由于承租人并未退出租赁关系，次承租人仍不能以该条取得承租人地位。基于合同相对性，次承租人仍不主张出租人与承租人解除租赁协议无效，不能对抗其行使物权。只能以追究承租人违约责任，承租人追究出租人违约责任，而不能直接主张出租人违约责任，更不能对抗出租人行使物权。

四、如果彭某、龚某起诉张某合同违约责任外，要求赔偿双倍保证金和转租费，装修费及经营性损失可否要求文管所承担连带责任？

装饰装修应取得出租人同意是基于物权，如果承租人或出租人违约，次承租人也只能基于合同相对性原则起诉承租人，但可将出租人列为第三人，向承租人主张装修费及经营性损失。

五、为了防范风险在装修时及要求经营性损失时保留哪些证据和采取什么措施？

装修时应将装修方案报出租人及承租人签字认可，并保留付款凭证以便在产生纠纷时获得经营性损失赔偿：

（一）《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”实践中，可得利益损失的计算比较复杂，通常又缺少公允的标准，当事人举证也存在较大困难，因此，如果双方当事人在签署合同时，能够协商约定可得利益的计算方法，不仅可以优先适用此方法来计算可得利益损失，还将大大减轻当事人诉累，也有利于提供司法裁判效率。当然，合同中约定的可得利益损失计算方式在法律性质上极有可能被认定为违约金计算方式，根据上述规定，在约定的违约金过高或过低时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少或增加。

（二）承租人可以主张按照收益对比的方法，计算可得利益损失。所谓收益对比的方法可分为两种，第一种为承租人以其合同履行期间内的经营利润作为参照计算可得利益损失的标准，如以承租人在上一年或上一月的利润作为参照标准。第二种为以相同时间内、相同条件下的其他同类主体的经营利润，作为计算可得利益损失的参照标准。实践中，在采取后一种计算方法进行计算时，司法机构通常会委托有资质的鉴定机构予以鉴定。

就后一种计算方法，横向看，比较样本与计算样本的各方面条件越相似，计算结果越精确。任何一项条件的差异，均可能极大地影响计算结果的准确性。纵向看，即从时间维度看，即便同一企业，在完全相同的财产情况下，也没办法保证经营利润的延续性，这也是通常情况下收益对比法最受质疑的地方。因此，法院通常在收益对比法基础上，综合考虑经营者持续经营能力、市场风险、宏观政策等因素，酌定支持当事人按照对比收益法主张的可得利益损失。

（三）承租人可以参照房屋征收停产停业补偿标准，计算可得利益损失

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月21日起施行）第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。” 综合各地出台的房屋征收或拆迁停产停业损失补偿标准，有按照经营收入、利润等指标计算，或者按照房屋面积计算，或者按照房屋总价值的一定比例计算等方法。